外观设计中的“一般消费者”究竟如何消费？

引言

     对普通人来说，路灯似乎是种熟视无睹的存在。不知有多少人对几十年前那种昏黄破旧的白炽灯泡路灯还有印象，那时的路灯，似乎千篇一律，灯杆上挂着扇“锅盖”，锅盖下悬着盏灯泡。而如今，路灯早已迈入LED时代，亮度、节能上升了几个数量级，并承载了美化城市道路的重要使命，仅满足基本的照明功能已远远不够。美感已成为影响路灯销量的重要因素，路灯厂家纷纷在外观设计上各显神通，目前，路灯领域的各式外观设计已有两万多件，灯具上龙飞凤舞，鱼鸟齐鸣，好不热闹。厂家在设计方面的想象力还在不断更新。

2015年前后，我代理了很多路灯外观设计侵权案件，因为专利产品的设计兼具了美观和实用，市场认可度高，销售范围极其广泛，仿冒者众多，几乎半个中国的街头都能看到大同小异的各式侵权路灯。为此，律师团队天南地北跑过许多城市调查取证，也和多地法院、律师打过交道，积累了不少外观设计侵权诉讼的经验。

     我发现，外观设计侵权判定中的某些细节问题，各家观点不一，争议颇大，在个案中往往存在多种理解，值得思考完善。比如侵权判定的主体“一般消费者”，就是其中典型的例子。

那么，“一般消费者”究竟是如何“消费”的呢？还是一如既往地用一个我亲身经历的案例，来阐述这个概念。

案情简介

     吴先生经营着一家路灯公司，对公司的几款主打路灯产品都申请了外观设计专利。由于其中一款灯型市场认可度特别高，招致大量侵权仿冒，吴先生近几年很大一部分精力，都放在处理这些侵权纠纷上。侵权的对手，很多集中在扬州，这里是全国最大的路灯企业聚集地之一，产品销至国内外多地。因为被追究责任多了，当地企业知识产权意识也有所提高，不再像以前那样一模一样的仿，而是加上了一些自己的改动。仿吴先生这款专利的产品，市场上能找到数十种款型，虽然整体造型看着都挺像，但都有各自的区别，其中有些企业还把改动之后的款型申请了自己的专利。

     这次吴先生把其中一家销量最多的公司告上了法庭。但被告认为，这款被控侵权的路灯，是自己独立设计，与吴先生的外观设计专利存在多处区别，不构成侵权。而吴先生则认为，从侵权产品的整体外观上来看，与自己的专利权大同小异，虽然二者细节之处存在一些差异，但这些差异非常细微，对整体视觉效果影响不大，产品与专利权还是近似的，构成侵权，应当承担责任。

被控侵权产品是否落入专利权保护范围，自然成了法庭的争议焦点。了解我国专利制度的人明白，外观设计专利侵权判定，采取“整体观察，综合判断”的原则，局部的设计特征，要放在对整体坏境下去考虑，即，局部特征对整体视觉效果影响程度有多大。进行判定的主体，不是法官，也不是原被告双方，而是“一般消费者”。

何谓“一般消费者”？

     所谓一般消费者，是一类虚拟的人群，其认知能力和知识水平有着特殊的界定。设计“一般消费者”这个概念的意图很好理解，因为外观设计侵权判定的“判定”这个动作本身，是由人实施的，所以结果是不是近似，怎么个近似法，不可避免会受到判定者主观因素的影响。具体到个案中，会产生怎样的影响呢？通常来说，判定者对产品越了解，那些储存于他的知识库中的现有设计特征就越多，因此这些特征再出现的时候，就较难抓住他的眼球，他会对其他部分更为仔细地观察，也就越能找出细微的差别，最终导致局部细微差别对整体视觉效果的影响被放大，从而使得“落入保护范围”更难被认定。相对的，如果让一个对产品不甚了解的门外汉来做判断者，他对产品的现有设计一无所知，自然也无从分辨所观察产品哪些设计特征是新颖的，哪些是现有设计中出现过的。因此，产品的所有设计特征对整体视觉效果的影响会被他不分权重等级地一股脑考虑，最终对侵权认定造成偏差。

     为了使这种影响最小化，尽可能公平公正的进行判定，防止同类侵权出现截然不同的判定结果，必须对判定主体的身份加以明确和限制。专利审查指南对一般消费者的概念做了较为详细的定义，司法判决中也经常引用。一般消费者具有以下特点：

     1、对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

     2、对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

判例中的观点冲突

     可见，界定一般消费者，首先要确定对应的产品类别。回到上面的案件中，路灯的一般消费者是什么人呢？

路灯的销售有其独特之处，一般个人是不会购买的，大多都是政府单位作为业主招标采购，用在新建设的道路上，或对旧路灯进行替换。因为涉及到工程项目，业主单位往往只是确定一下路灯的款型，具体的采购事务，含在总包合同中，由该标段的建设方采购，采购回来后甚至由建设方自行安装。这导致了政府单位虽是名义上的业主、采购者，但实际上产品不过他们的手，他们并不是直接消费者。灯具从销售到使用环节中会经手多个身份不同的主体，如业主方对着图册挑选路灯款型的人员、建设方的采购人员、路灯销售公司或建设方的安装人员、政府的路灯管理维护人员、甚至路过的被灯具美感所折服的行人等。这些人员，似乎都是潜在的“一般消费者”，显然，他们的观察视角存在较大的差异。

专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修的人员和路上的行人相比，前者可以近距离地接触产品，对其全方位观察；而后者是观察悬挂于数米高半空中的路灯，不仅更难分辨细节，对产品的俯视图也根本无法观察。究竟将谁认定为一般消费者，对整体案件的结果会造成实质性的影响。

     有判例（（2014）苏知民终字第00271号民事判决）认为，在界定路灯类产品的一般消费者时，应当包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。从涉案外观设计专利的图片与被控侵权路灯的外形整体观察，两者不相同的设计特征，一者因为路灯安装后悬挂于十米左右高空，表现于灯头背面的设计无法看到，二者靠近发光区域的设计属于局部、细微差别，通常不会给一般消费者产生明显的视角差异。

支持这种观点的法院不在少数。（2016）甘民终142号民事判决书认为，由于路灯的功能性特点，决定了一般消费者（即行人）对其外观的认识与把握大多来源于实际安装使用状态下其所呈现的外观特征。而在安装使用状态下，行人对路灯外观的感知主要是来源于在仰视及带有一定角度的主视状态下的视觉效果，因此，仰视图及主视图是本案外观设计专利侵权判断的比对重点。

     而最高法院在我们代理过的一起典型案例（（2015）民申字第633号）中的观点则相反：作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应当对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。据此，作为LED路灯产品的一般消费者，不仅能够注意到该类产品的整体造型和轮廓、下灯盖上的透明灯罩，也能够注意到产品背部的格栅、灯槽以及内部反光板的形状等，并在整体观察的基础上，对两者是否相同或者近似作出综合判断。因此，盛美公司关于LED路灯的一般消费者是行人，行人施以“一般注意力”，不会注意到LED路灯内部设计以及散热格栅等设计的申请再审理由不能成立。

律师评析

     其实，“一般消费者”的定义中，并没有涉及“消费”。这个词对不熟悉概念的人很容易产生误导，认为是要从相应产品的购买、消费群体中去找寻“一般消费者”。而实际上，一般消费者的定义更接近于“一般知情者”，即对所判定产品及其设计有着普通水准的了解和知识水平的人，而非购买、消费者。

     2017年北京高院出台的专利侵权判定指南对一般消费者如何定义提出了新的观点，认为一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况，当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。

因此，个案中如何界定“一般消费者”，要综合考虑判定产品的具体类别、发展历史、公知和证据所体现的现有设计特征等因素，在领域专家与白丁之间找寻一个合适的平衡点，以容纳他的“一般”身份，如此，判定结论不会“不及”，也不至于“过火”。

本案的启示

      吴先生的案件中，法院最终认为，从路灯正常使用时的状态以行人视角观察，局部的差异非常细微，对整体视觉效果影响很小，二者仍然构成近似外观设计，判决支持了原告的诉讼请求。

从上面的分析可知，法院的观点值得商榷。但对当事人来说，能够支持自己立场的观点，才是“正义”。既然现状是大多数审判者对这些细节概念拎的尚不那么清楚，那为何不在个案中，根据自身的立场，灵活运用，给自己带来优势呢？当然，灵活运用的前提，是透彻地了解它。